<민사소송법 (김홍엽)> - 2024년 8월  더보기

제11개정판을 발간한지 1년 반 만 가까이 되었다. 그동안 민사소송법 등의 개정에 따라 도입된 괄목할 만한 제도들과 전원합의체 판결을 비롯한 주목할 만한 판례의 분석 등 연구결과를 가능한 한 알차게 반영하기 위하여 새롭게 보충할 내용이 다른 개정판 작업 때보다 더 많았다. 관련 문헌들도 상대적으로 많이 축적되어 여러모로 시간과 노력이 많이 들었다. 이번 개정 작업도 많은 쟁점들에 관하여 오래 사색하고 연구한 결과를 담아내려고 노력했다. 2023. 2. 제11개정판의 발간 후 민사소송법이 3차례 개정되었다. 2023. 4. 18. 민사소송법의 개정(2023. 10. 19. 시행) 및 이에 따른 관련 법률 및 규칙(민사소송 등 인지법, 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률, 민사소송 등 인지규칙, 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 규칙)의 개정으로 소권남용에 대하여 적극적 대응하는 절차법적 조치가 있었으며, 같은 맥락에서 최소인지금액에 미달하는 소장에 대한 접수보류제도(전자소송에서는 접수보류사유확인제도)가 도입되었다. 한편 2024. 1. 16. 민사소송법의 개정(2025. 3. 1. 시행)으로 항소이유서 제출강제주의가 도입되었다. 그동안 소송절차에서 상고이유서(재항고이유서) 제출강제주의와 달리 항소이유서(항고이유서) 제출강제주의는 도입되지 않았는데(집행법원의 집행절차에 관해서는 2002년 민사집행법 제정시 항고이유서 제출강제주의가 도입되었다) 이번 개정으로 소송절차나 집행절차 모두 상소심 재판에서는 상소이유서 제출강제주의가 채택되게 되었다. 2025. 3. 1. 시행을 앞두고 있는데 신속하고 효율적인 상소심 제도의 운용을 위한 획기적인 변화를 가져올 것으로 예상된다. 한편 2023. 7. 11. 민사소송법의 개정(2025. 7. 12. 시행)으로, 소송관계인의 생명 또는 신체에 대한 위해의 우려가 있다는 소명이 있는 경우 소송기록의 열람·복사·송달에 앞서 주소 등 개인정보에 대해서는 공개되지 않도록 보호조치를 할 수 있도록 하였다. 판결서 공개 등 소송기록의 열람·등사가 확대됨에 따른 필요한 조치로 시의적절하게 개정이 이루어졌다. 2023. 8. 8. 민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 법률의 개정(2025. 1. 31. 시행)으로, 법원에 제출할 서류가 전자정부법에 따라 공동이용이 가능한 행정정보이거나 정보주체가 행정기관 등에 대해서 제공을 요구할 수 있는 행정정보에 해당하는 때에는 소송당사자 등이 행정기관 등을 직접 찾아가지 않고도 전산정보처리시스템을 통해 행정정보를 법원에 제출할 수 있도록 하였다. 전자소송에서 소송당사자 등이 소송절차에 필요한 각종 서류를 행정기관 등 직접 발급받아 법원에 제출하는 데 따른 불편을 해소하기 위한 적절한 조치이다. 한편 2023. 3. 28. 소액사건심판법의 개정(같은 날 시행)으로 소액사건의 판결시 일정한 경우 청구를 특정함에 필요한 사항 및 주문의 정당함을 뒷받침하는 공격방어방법에 관한 판단 요지를 판결서의 이유에 기재하도록 노력해야 한다는 명시적 규정을 두었다. 2022. 10. 11. ‘소액사건 심판사무의 처리에 관한 예규’가 개정(같은 날 시행)되어 이미 예규에 같은 내용을 두고 있는 것을 법률의 개정을 통하여 법률에 규정하고 있는 만큼 규범적 효력이 적절하게 행해질 것을 기대한다. 이와 아울러 소액사건도 일정한 경우 간략한 이유 기재를 통하여 국민이 납득할 수 있는 재판이 될 수 있도록 하는데, 민사·가사·행정상고사건에 대하여 중대한 법령위반으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 없다는 이유로 심리불속행으로 인한 상고기각판결을 하면서 판결서상 심리불속행사유에 해당한다는 취지 기재만 이유에서 적고 실질적으로 아무런 이유를 적지 않고 있는 현행 제도에 대해서는 이를 개선하기 위한 진지한 숙고가 필요하다. 현재 민사본안상고사건의 70% 넘게 심리불속행으로 인한 상고기각판결이 이루어지고 있는 현실을 고려하면 결론만 있고 이유설시 없는 재판에 대하여 국민이 납득하기 어렵기 때문이다. 관련 규칙 및 예규의 개정 상황도 필요한 범위에서 이를 충실히 반영했다. 특히 대법원규칙인 행정소송규칙이 2023. 8. 31. 제정·시행(2024. 2. 22. 개정, 2024. 3. 1. 시행)되었는데 그동안 축적된 판례의 내용을 대법원규칙에 규정함으로써 예측가능성을 제고하는 의미에서 고무적인 조치로 생각한다. 위 규칙에는, 민사소송인지 행정소송상 당사자소송인지 문제가 될 수 있는 사건 유형과 관련하여 당사자소송에 해당하는 사건을 열거하고 있으며, 행정소송에서 다툼의 적정한 해결을 위해 법원이 필요한 사항을 서면으로 권고하는 등 필요한 조치를 취할 수 있도록 하고 있으며, 피고의 경정을 사실심 변론을 종결할 때까지 할 수 있음을 명문으로 규정했다. 한편 재판예규인 ‘사건관리방식에 관한 예규’가 2023. 9. 14. 개정(2023. 10. 19. 시행)되고, ‘영상재판의 실시에 관한 업무처리지침’이 2023. 1. 9. 개정(2023. 1. 16. 시행)되었으며, 2023. 2. 24. ‘민사소송 등에서의 전자문서 이용 등에 관한 업무처리지침’이 개정(2023. 3. 1. 시행)되었다. 한편 재판예규 가운데 ‘법관 등의 사무분담 및 사건배당에 관한 예규’의 경우 (제11판 발간 당시 시행되던) 2022. 5. 17. 개정(2022. 5. 19. 시행)에 이어 그 뒤로도 2023. 2. 7., 2024. 2. 1., 2024. 6. 27. 등 3차례 걸쳐 연이어 개정이 이루어졌다. 마지막 개정은 바로 전 개정시 제1심 민사 또는 가사단독사건이 청구취지의 확장 등이나 반소, 독립당사자참가 등으로 소송목적의 값 또는 청구목적의 값이 2억원을 초과하는 고액단독사건에 해당하게 된 경우 부장판사가 심판하도록 재배당 절차를 취하도록 한 것을 시행 후 4개월 남짓 되어 재배당으로 인한 심리의 중복과 절차지연을 최소화하기 위하여 이를 재배당사유에서 삭제하는 내용이었다. 대법원이 규칙이나 예규를 개정할 때 사법정책 내지 사법제도적 측면에서 보다 신중하게 제도설계를 할 필요성을 일깨워준다. 제11개정판 발간 후 특히 주목할 만한 대법원판결·결정으로, ① 외국국가의 재판권 면제와 관련하여, 외국국가가 우리나라에서 다른 사람 소유의 토지 일부를 공관지역(외교공관)으로 점유하는 경우에 피고 건물의 일부철거 및 그 부지 등 인도 청구, 부지의 부당점유에 따른 부당이득반환청구 등의 가부에 관하여 그 판단기준을 상세히 제시하고 있는 대법원 2023. 4. 27. 선고 2019다247903 판결, ② 비송사건을 소송사건으로 제기한 경우 수소법원은 당사자에게 석명을 구하여 당사자가 소송절차로만 처리해 달라는 것이 아니라 비송사건으로 처리해 주기를 바라는 의사도 포함되어 있음이 확인된다면 이를 비송사건 신청으로 보아 재배당 등을 거쳐 비송사건으로 심리·판단해야 하고, 그 비송사건에 대한 토지관할을 가지고 있지 않을 때에는 관할법원에 이송하는 것이 타당하다고 본 대법원 2023. 9. 14. 선고 2020다238622 판결, ③ 진술금지재판에 따른 변호사선임명령의 불이행에 따른 소 또는 상소각하결정과 관련하여, 이러한 제도의 취지를 분명히 하면서 판단기준을 상세히 제시하고 있는 대법원 2023. 12. 14.자 2023마6934 결정, ④ 상소제기의 특별한 권한을 수여받은 소송대리인이 상소를 제기하지 않고 당사자 본인이 상소장을 작성하여 제출한 경우 보정명령을 소송대리인에게 할 수 있는지 여부에 관한 대법원 2024. 1. 11.자 2023마7122 결정, ⑤ 과거의 법률관계의 확인과 관련하여, 혼인관계가 이혼으로 해소된 후에도 혼인무효의 확인을 구할 이익이 인정되는지 여부에 관한 대법원 2024. 5. 23. 선고 2020므15896 전원합의체 판결, ⑥ 장래의 이행의 소의 적법 여부의 판단에서, 특히 쌍무계약관계에 기한 청구에서는 상대방 당사자와의 계약관계의 균형이 상실되지 않도록 미리 청구할 필요가 있는지 여부에 관하여 엄격한 기준에 따라 신중하게 해야 한다는 대법원 2023. 3. 13. 선고 2022다286786 판결, ⑦ 적정하고 신속한 재판을 통한 개인의 권리구제를 위하여 문서가 반드시 재판에 증거로 제출될 필요가 있다면 해당 문서가 민사소송법 344조에서 정한 예외에 해당하지 않는 이상 문서제출명령이라는 방법을 통하여 증거로 제출될 수 있어야 한다는 기본적 입장에서 통신사실확인자료도 문서제출명령의 대상이 된다고 본 대법원 2023. 7. 17.자 2018스34 전원합의체 결정, ⑧ (행정소송 가운데 항고소송에서 민사소송으로의 소변경이 가능하다는 판례의 입장의 연장선에서) 행정소송 가운데 당사자소송에 대해서도 청구의 기초가 바뀌지 않는 한도 안에서 민사소송으로 소변경이 가능하다고 본 대법원 2023. 6. 29. 선고 2022두44262 판결, ⑨ 제1심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하여 항고대상인 재판을 재도의 고안으로 경정한 때에는 그로 인해 불이익을 받는 상대방 당사자도 민사소송법 211조 3항을 준용 또는 유추적용하여 즉시항고로 불복할 수 있다고 해석하는 것이 타당하다고 보는 본 대법원 2023. 7. 14.자 2023그585,586 결정 등을 들 수 있는데, 이를 비롯하여 민사절차법과 관련된 중요한 판결·결정들을 빠짐없이 상세하게 언급했다. 특히 소송절차의 중단과 관련하여 제1심 소송계속 중 상소제기에 관한 특별수권을 받은 소송대리인이 있는 당사자가 사망한 경우 판결서상 소송수계절차에서 누락된 상속인이 당사자로 표시되지 않은 상태에서 상소가 이루어지고 판결이 확정되었더라도 누락된 상속인들에 대해서는 상소심에서 소송절차가 중단된 채로 있다고 볼 것인지 여부에 관한 대법원 2023. 8. 18.자 2022그779 결정과 관련해서는, 기존 판례(대법원 1992. 11. 5.자 91마342 결정, 대법원 2010. 12. 23. 선고 2007다22859 판결 등)와의 관계에서 치밀하게 다루어야 할 여러 쟁점들이 있어 별도로 여러 쪽을 할애하면서까지 상세히 검토했다. 이번 개정판에서는 이론적으로 보다 철저하게 다룰 부분에 대해서는 상당한 양을 추가하여 상세히 서술했다. 특히 추심명령에 따른 추심채권자의 소송상 지위를 제3자 소송담당을 보는 통설 및 판례의 입장에 대하여 새로운 입론이 제기되고 있는 상황에서 행정소송(당사자소송)인 보상금증액청구소송에서 압류채무자의 당사자적격을 인정한 대법원 2022. 11. 24. 선고 2018두67 전원합의체 판결로 민사소송에서의 추심명령에 관해서도 본격적으로 논의가 재점화될 것으로 예상되어, 추심채권자와 채무자의 소송상 지위를 둘러싼 관련 문제(중복소송, 기판력, 재소금지의 효력, 유사필수적 공동소송, 공동소송참가 등)의 논의에서 고유적격설 등 다른 입장에 대해서도 상세하게 다루었다. 나아가 전자소송이 일반화된 상황에서 실무적으로도 도움이 될 수 있게 전자소송에서 변론, 증거조사, 송달 등이 어떻게 행해지는지 구체적 설명을 보충했다. 아울러 영상재판이 확대되는 상황에서 변론기일에서의 영상변론, 변론준비기일이나 심문기일에서의 영상심문, 증인신문·당사자신문 등 영상신문 등에 관해서도 설명을 보충했다. 한편 민사소송법상 쟁점에 관한 입법적 상황으로, 제21대 국회에 계류되었다가 임기종료로 자동폐기된 법률안들에 대해서도 상세히 언급했다. 사법통계도 사법연감 및 국회에 제출된 자료 등을 통하여 구체적으로 언급했다. 여느 개정판 작업 때와 마찬가지로 해당 쟁점에 관하여 최근 발표된 논문 등 문헌을 가능한 한 빠뜨리지 않고 반영하여 추후 활발한 논의가 이어지도록 노력했다. 나아가 판사들이 해당 쟁점에 관하여 어떻게 이해하는지에 관해서도 실증적으로 검토하기 위하여 판사들의 판례스터디 모임에서 발간하는 민사판례해설집도 검토하여 이를 반영하였다. 제11개정판에서는 제10개정판의 내용을 보충하면서 늘어날 책 분량을 가독성을 유지하면서 체계적으로 디자인하는 방법으로 간신히 쪽수를 조절했는데, 이번 제12개정판에서는 추가할 내용을 풍부하게 언급하는 바람에 쪽수가 늘어날 수밖에 없었다. 내용의 충실에 주안을 둔다는 나름 저술의 정체성(identity) 때문에 불가피한 일이기는 하나 마음의 부담이 따르는 것은 어쩔 수 없었다. 연구자에게 체력적 면에서나 심적인 면에서 안정(stability)은 깊이 있는 연구를 위하여 지대한 의미를 지닌다. 많은 시간 연구 등 일에 몰두하는 저자를 격려하고 힘이 되어준 가족에게 깊이 감사한다. 늘 좋은 책의 발간을 위하여 격려 아끼지 않으시는 박영사 안종만 회장님, 저자의 책을 세심히 살피고 제때 출간될 수 있도록 배려해 주신 조성호 이사님, 그리고 혼신의 힘을 다해 편집에 임해주신 김선민 이사님께 깊이 감사드린다. 개정판이 이어지게 하는 원천적 힘은 독자의 관심이다. 독자들의 기대에 어긋나지 않고, 그 기대에 부응하겠다는 서원을 다시 되새긴다. 개정판 머리말을 쓸 때면 또 다른 모습의 다음을 기약하게 된다. 그리고 연구결과가 알차게 담겨져 있는 좋은 책에 대한 신념을 새롭게 한다. 2024. 7. 저 자 씀